2023年法理学05677串讲资料（2）：法的形式和分类

2023法理学05677串讲资料（2）：法的形式和分类

第一部分法的形式释义

知识点一法的形式的含义和意义

（一）法的形式的含义

法的形式指法的具体的外部表现状态。它所指的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。

（二）法的形式的价值

（1）法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志。

（2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。

（3）不同法的形式适合于调整不同的社会关系，亦有不同技术特点，研究法的形式有助于采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。

知识点二法的形式和法的渊源的界分

法的形式和法的渊源的界分：

（1）未然和已然、可能和现实的区别，是法的渊源和法的形式的一个界分

（2）多元和统一的区分，是又一界分

（3）更浓的文化形态和更多的制度形态之别，也是发生的渊源和法的形式的界分。

第二部分当代中国主要法的形式

知识点一宪法

（一）宪法的概念

宪法既是法的形式概念，也是法的体系概念。作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和

修改的，综合性的规定国家、社会和公民生活的基本事项，具有最高法的效力的一种法。

（二）宪法的地位

宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权利。宪法应当由全国人大已全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改应当由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。宪法是其他法的立法依据或基础，其他法的内容或精神应当符合或不得违背宪法的规定或精神，否则无效。

（三）中国现行宪法的技术特色

①中国现行宪法是成文宪法、有标题宪法、单一文件宪法和篇幅介于长短之间的宪法；

②中国现行宪法是折中了所谓规范封闭、具体的宪法和规范开放、含糊的宪法这两种特征的宪法；

③中国现行宪法还是折中了所谓严密宪法和纲领性宪法、起指导作用吸纳发和不起指导作用宪法、制度性宪法和智能性宪法、有条件宪法和无条件宪法等特征的宪法。

知识点二法律

（一）法律的概念

法律是由全国人大及其常委会依据法定职权的程序制定和变动的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体系的主导。在中国，法的之上没有立法纲要这种形式存在，因此法律的地位和效力仅次于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法。

（二）法律的分类

基本法律和基本法律以外的两种。基本法律由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的基本问题。

知识点三法规

（一）行政法规的概念

行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和变动的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。

（二）行政法规的基本特征

（1）在法的形式体系中处于低于宪法、法律而高于地方性法规的地位。

（2）它在法的形式体系中具有纽带作用。

（3）它调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。

（三）地方性法规的概念

地方性法规是由特定的地方国家机关依法制定和变动，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。

（四）地方性法规的基本特征

（1）立法主体只能是地方国家机关，任务是解决地方问题；

（2）有更多的关系需要处理，比中央立法更复杂、具体；

（3）具有从属和自主两重性；城市地方性法规在整个地方性法规中逐渐占据重要位置。

（五）地方性法规的作用

（1）使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施；

（2）解决中央法律、法规不能独立解决或暂时不宜由中央解决的问题；

（3）自主的解决应当由地方性法规解决的各种问题。

（六）自治法规的概念

自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特位地方规范性法律文件即自治条例或单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

知识点四规章

（一）规章的概念

这里所谓规章是指有关行政机关依法制定的事关行政管理和管理行政的规范性法律文件的总称。分为部门规

章和政府规章两种。

（二）部门规章

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。

（三）政府规章

政府规章是有权制定地方性法规的地方的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规范性法律文件，亦称地方政府规章。

知识点五国际条约和惯例

（一）国际条约的概念

国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。

（二）国际惯例的概念

国际惯例是国际关系中，不成文的规则和原则，如无害通过、战俘不得杀害和虐待、外交代表人身不受侵犯、外交特权和豁免、领事特权和豁免等规则或原则。

知识点六其他法的形式

（1）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章

（2）一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件

（3）有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件

第三部分法的形式的规范化和系统化

知识点一法的形式的规范化

1、法的形式的规范化就是指以成文法形式表现出来的各种规范性法律文件的规范化。

2、如何实现法的形式的规范化：

（1）不同种类和层级的规范性法律文件，只能由不同的或相应的国家机关依照法定权限和程序予以制定。

（2）不同类型和层级的规范性法律文件的法律地位、效力等级和相互关系应当有明确规定。

（3）不同种类和层级的规范性法律文件应当有各自的专有名称。

（4）规范性法律文件应当有统一的表达方式，文字应当简练明确，法律术语应当严谨、统一。

3、实现法的形式规范化应坚持的基本要求

①不同种类和层级的规范性法律文件，只能由不同的或相应的国家机关依照法定权限和程序予以制定；

②不同种类和层级的规范性法律文件的法律地位、效力等级和相互关系应当有明确规定；

③不同种类和层级的规范性法律文件应当有各自的专有名称；

④规范性法律文件应当有统一的表达方式，文字应当简练明确，法律术语应当严谨、统一。

知识点二法的形式的系统化

（一）实现法的形式的系统化的意义

（1）有助于查阅有关同一事项的所有不同时期的规范性法律文件，迅速了解同类的或整个的规范性法律文件体系的全貌，确定有关规范性法律文件的范围。

（2）有助于明确哪些规范性法律文件已经失效，哪些继续有效，从而有助于法的适用和遵守。

（3）有助于发现既有的规范性法律文件哪些应当加以废止、修改或补充，有助于发现立法上还有哪些缺陷和空白，以利于立法的进一步发展。

（二）法的形式或规范性法律文件系统化的方法

（1）法的清理。

①法的清理的目的，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。

②清理的基本任务有两个，并由此形成两个阶段，一是理清现存各种法的基本情况，确定哪些可以继续适用，哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段。这一阶段不改变原来法的面貌，不是直接的立法活动；二是对可以继续适用的，列为现行法，这是处理法的阶段，这一阶段是直接的正式的立法活动。③法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。

（2）法的汇编。

①法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。

②特点：不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。

③价值：使法得以集中化、系统化，从而便于集中，系统地反映法制的面貌，便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定；使法的清理的陈国得到反映，便于人们发现现行法的优点和缺点，了解立改废的任务何在；还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。

（3）法的编纂。

①特点：是一项重要的立法活动，应当由有权立法的机关依法定程序进行；结果是产生新法或法典。

②任务：统一同类有关规范性法律文件，形成系统的整体，删除原有法中已过时的或其它不合适的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱和模糊不清，制定新的法律规范来填补空白或适应新的要求。

第四部分法的基本分类

知识点一法的分类的含义

法的分类的含义：法的分类就是以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。

知识点二法的一般分类

（一）法的一般分类的含义

法的分类就是以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。

（二）国内法和国际法

这主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。

（三）成文法和不成文法

这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法和不成文宪法等。

（四）根本法和普通法

这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。根本法指的是在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法是宪法以外的所有法的统称。

（五）一般法和特别法

这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。一般法指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如民法、刑法、婚姻法。特别法指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法。

（六）实体法和程序法

这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。实体法一般指以规定主体的权利和义务关系或职权和职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。

知识点三法的特殊分类

（一）公法和私法：

公法和私法的划分主要存在于民法系，是民法法系划分部门的基础。公法和私法划分源自古罗马，划分的标准按率先提出公法和私法划分学说的罗马法学家乌尔比安的观点。

（二）普通法和衡平法

普通法和衡平法的划分存在于普通法法系。衡平法是英国传统中同普通法相对称的一种法。在衡平法发展起来的同时也逐渐建立了和普通法法院并行的衡平法院——大法官法院。